공권력 작용이 기본권의 실현에 개입하는 양상 중 대표적인 것이 기본권의 ‘제한’이다. 기본권의 제한이란 공권력 작용 전후를 비교하여 보았을 때 기본권을 실현할 수 있는 영역을 줄어들도록 만드는 공권력 작용 형식을 의미한다. 공권력 작용은 기본권의 실현 영역을 늘리는 작용을 하기도 하는데, 이는 다시 헌법상 명문으로 정해져 있지 않은 기본권의 보호영역을 확정함으로써 기본권의 실현영역을 늘리는 ‘형성’과 국가 이외의 주체에 의한 기본권의 실현 영역 축소를 방지하는 작용인 ‘보호’로 나뉜다. 기본권의 제한에 대해서는 과잉금지원칙이, 형성에 대해서는 입법재량의 일탈, 남용 여부가, 보호에 대해서는 과소보호금지원칙이 기본권 침해 여부를 심사하는 적절한 기준이 된다. 종합적 기본권인 환경권에 대해 이러한 이론적 분석 틀을 적용해 보면, 수용자의 거실에 안전철망을 설치하는 공권력 행사는 환경권의 제한에, 선거운동으로 인해 발생하는 소음을 규제하는 공권력행사는 환경권의 보호에 해당됨을 알 수 있고, 전자의 경우 과잉금지원칙을, 후자의 경우 과소보호금지원칙을 심사기준으로 하는 것이 적절하다는 결론에 이른다. 환경권에 관한 소송 중 기후변화소송, 특히 탄소배출량을 규제하는 법률의 기본권 침해를 다투는 소송의 경우, 제한되는 기본권은 헌법 제35조 제1항에 규정된 쾌적한 환경에서 생활할 권리의 내용인 안정적인 기후에서 생활할 권리가 된다. 심판대상은 2030년까지의 탄소배출량을 정한 부분의 경우 부진정입법부작위로, 2030년 이후의 탄소배출량을 정하지 않은 부분의 경우 진정입법부작위로 구성할 수 있고, 전자의 경우 과소보호금지원칙이, 후자의 경우 과잉금지원칙이 심사척도가 된다. 양자 모두 심사강도를 강화하여야 하는데, 그 중요한 근거로 헌법 제34조 제6항에 규정된 재해의 위험으로부터 국민을 보호할 국가의 노력 의무와 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 규정한 헌법 전문에서 도출되는 미래세대에 대한 돌봄과 배려의무를 들 수 있다.
The concept of ‘limitating’ fundamental rights pertains to actions taken by the government that diminish the extent to which these rights can be exercised, as compared to their scope prior to the government intervention. Government actions also result in an extension of the scope of fundamental rights. This extension includes broadening the scope by determining the area that are not explicitly stipulated in the Constitution and protecting the area from the intervention by entities other than the government. The former is ‘fulfillment’ and the latter is ‘protection’. Whether fundamental rights are being violated due to the ‘limitation’ is evaluated by the principle of proportionality. For cases involving ‘fulfillment,’ the appropriate standard is the abuse of discretion, and for cases of ‘protection’ the principle of prohibiting under-protection serves as proper standard. When applying this theoretical framework to environmental rights, which are comprehensive fundamental rights, the government’s installing a safety wire in a prisoner’s room constitutes a ‘limitation’ of environmental rights. Whereas the government’s intervention of regulating noise emanating from election campaigns is a protection of environmental rights. Within the realm of climate change litigations, especially about the legislation governing carbon emissions, the fundamental rights in question is the right to live in a stable climate. This right is derived from the right to live in a sound environment stipulated in Article 35, Paragraph 1 of the Korean Constitution. The carbon emission regulation by 2030 constitutes a ‘protection’ of the right to live in a sound environment, which means the appropriate standard for evaluating the constitutionality is the principle of proportionality. The legislative omission of the carbon emissions after 2030 is a ‘limitation’ of the right to live in a sound environment, and the principle of prohibiting under-protection serves as the proper test standard. In both cases, the intensity of review should be more strict taking the state’s obligation to make efforts to protect the people from the risk of disaster stipulated in Article 34, Paragraph 6 of the Korean Constitution and to permanently secure the safety, freedom, and happiness of our descendants articulated in the preamble to the Constitution into account.