신중국 건국 이후 상당 기간 동안, 중국에서는 통일된 형사법이 제정되지 못하 였다. 그 당시 사회 치안과 질서를 유지하기 위해 중국은 많은 단행 형법을 제정 하였고, 1956 년부터 행정적 조례, 규범적 문서를 통해 인신의 자유를 박탈할 수 있는 노동교양, 수용송치, 수용교육, 수용교양 등 조치들을 규정하였다. 이러한 조치는 유죄판결 혹은 사법판결을 받을 필요없이 행정기관의 재량권에 따라 적용 되고, 일정한 “불법성”을 적용 조건으로 하기 때문에 학계에서는 조치의 보안 처분적 속성을 인정하였다. 그러나 중국은 보안처분에 대한 아무런 규정을 두지 않고 있기에 많은 논쟁을 불러일으켰다. 중국은 1979 년에 처음으로 성문형법을 제정하였다. 그러나 1979 년 형법에는 보안처분이라는 제도를 규정하지 않았고, 1997 년 형법 전면 개정 시기에 위의 보안처분적 조치들을 입법화하여 형사제재 체계에 편입하려는 견해가 제기되었지만, 중국은 형벌 위주로 한 체계를 채택함 으로써 보안처분은 실제로 형사제재 체계에서 배제되었다. 2010 년부터 형벌 관념의 전환, 적극적인 형사입법 및 새로운 범죄실태의 배경 하에 중국은 행정적 조례, 규범적 문서를 통해 규정한 보안처분적 조치들을 폐지 하고, 2011 년 「형법 개정안(8)」을 계기로 서구 국가의 보안처분과 유사한 제도들 을 입법화하여 형법 및 기타 법률에 도입하기 시작하였다. 따라서 보안처분제도 는 중국에서 새로운 이슈가 되었다. 특히 현재 중국은 「헌법」과 「형법」 등 법률 에서 보안처분제도를 공식적으로 규정하지 않았음에도 불구하고 학계의 논의에서 는 이런 조치를 보안처분이라고 논증하였다. 또한 보안처분이라는 포괄적인 상위 개념의 결실로 보안처분에 대한 통일적인 적용 규칙과 기준이 설정되어 있지 않 고, 현재 보안처분적 조치의 입법규정은 추상적·원칙적이고 많은 부족한 점이 있 으며, 법률 규정 사이에도 충돌이 존재하고 있다. 결론적으로 중국의 보안처분적 조치는 규범화가 부족하다. 본 연구에서는 역사적 맥락에서 보안처분의 발전을 회고하고 이론적 차원에서 형벌과 보안처분 형사제재 이원주의를 재검토하고자 한다. 또한 현재 서구 및 동 아시아 대륙법계 국가의 보안처분에 관한 입법과 논의를 살펴보면서 보안처분에 대한 발전동향을 파악하고, 중국에서 보안처분에 대한 논의와 현재의 입법규정을 정리하고 문제점을 제시하면서, 중국 보안처분적 조치의 규범화를 위한 이론적 시론을 하고자 한다. 첫째, 중국 보안처분적 조치의 규범화는 이론적·현실적 두 개의 방면에서 비롯 된다. 이론적 차원에서는 합헌성 요구에 부합하도록 보안처분을 「헌법」에 직접 규정해야 한다. 따라서 중국 형법의 임무도 범죄에 대한 처벌주의로부터 “처벌 및 예방”주의로 전환하고, 이것은 보안처분의 법적 근거를 제공한다. 또한 비례 원칙을 형법에 설정하여 보안처분의 적절한 적용을 도모하고 정당성을 설명한다. 현실적 차원에서 범죄 범주의 확장과 범죄 수량의 증가, 경범죄에 대한 규제 및 보안처분적 조치의 지속적인 증가는 필연적으로 보안처분제도의 규범화를 요구한 다. 둘째, 중국 보안처분적 조치의 규범화는 형법에 편입될 것을 요구하고 형법에 보안처분과 위험상태 두 개의 조문을 신설해야 한다. 보안처분 조문의 신설은 제 도의 상위개념을 명확히 함으로써 조치의 성격을 확정한다. 위험상태 조문은 위 험성 판단을 공식화(公式化)하여 보안처분의 적용 기준을 확정한다. 셋째, 중국 보안처분적 조치의 규범화는 현재 규정되어 있는 조치를 보완해야 하고, 이것은 법적 성격, 조건 및 절차 등 방면에서 이루어진다. 따라서 조치의 명확성과 구체성을 실현하는 것도 헌법의 요구이자 규범화의 표현이다. 이 글은 중국 보안처분적 조치의 규범화을 실현하기 위해 현재 중국의 법률에 규정되어 있는 조치의 보완만을 논의하는 것이 아니라, 역사적 차원과 비교법적 인 연구를 통해 보안처분의 토대가 되는 이론들을 정리하면서 보안처분을 재검토 하고자 한다. 본 논문의 기본적인 관점은 형사제재 이원주의는 필요한 것으로 그 본질은 “형벌과 보안처분”을 통해 범죄의 “처벌과 예방”을 실현하는 것이고, 범죄자를 선별하여 개선하는 것은 합당하지 않다는 것이다. 왜냐하면 사회는 계 약으로 형성된 것이 아니라 가치관의 준수로 형성된 것으로, 불법행위의 실질은 공통적인 가치관을 파괴한 것이다. 가치관의 형성은 교육에 의해 추진되었고 불 법행위는 공통적인 가치관을 준수하지 않았다는 것을 의미한다. 따라서 형벌을 부과하는 것은 파괴된 가치관에 대한 보상이고, 지속적으로 가치관을 준수하지 않은 상태가 위험이라고 할 수 있으며, 이해능력이 있는 사람에 대해 위험성을 판단하여 보안처분을 적용할 수 있다. 주제어: 보안처분, 중국 형법, 규범화, 이원주의, 합헌성, 형법 편입