헌법 제36조 제2항은 “국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다.”고 규정하여 국가에 모성보호를 위한 노력 의무를 부과하고 있다. 그러나 헌법상 모성보호의 규범적 의의는 급변하는 국내외의 사회변화에도 불구하고 효과적으로 규명되지 못하고 있다. 무엇보다 모성에 대한 정의, 모성의 보호가 포괄하는 영역과 그 주체와 관련한 쟁점들이 효과적으로 정리되지 못하고 있는 형편이다. 특히 저출산 고령화 문제가 심각해지고 있음에도 임신, 출산 및 양육과 관련한 헌법적 보호가 제대로 시행되지 못하는 근본 원인으로 모성의 보호와 관련한 헌법규범적 모호성과 혼돈상황이 지목될 수 있다.본 논문에서는 헌법상 모성보호 조항에 대하여 다양한 방법론을 통하여 그 규범적 의미를 밝히는 것을 목적으로 한다. 우선 헌법상 모성보호 조항 성안까지의 헌법사적 검토를 함으로써, 모성 및 모체에 대한 정의, 모성의 보호 개념 및 모성보호의 주체와 그 변천사를 살펴본다. ‘모성보호’는 1948년 이전의 ‘산전산후 보호’에서 1987년의 ‘임신, 출산, 육아’로 그 의미가 확대되었다. 그런데 확대된 의미의 ‘모성보호’와 관련하여, ‘모성보호’의 대상인 ‘모성’이 ‘모체’와 동일한 것을 뜻하는지에 대한 해석은 불명확하였다. 그리고 ‘모성’이 ‘임신, 출산, 육아’를 하는 사람에 대한 보호를 의미한다면, 보호받는 사람의 성별이 꼭 여성이어야 한다는 의무가 부여된 적은 없었다. 두 번째로 이러한 모성보호 조항 해석의 변화를 알아보기 위하여 현행 헌법상 모성보호 조항에 대한 해석론적 검토를 헌법상 모성보호 개념의 해석 방법, 모성보호 조항의 법사회학적 해석의 필요성, 모성보호의 법규범적 성격으로 나누어 다루어 본다. 모성보호에 개념에 대한 해석은 모성보호를 협의로 이해하는 헌법 해석(여성의 보호 혹은 임신·출산까지의 기능 보호)과 모성보호를 광의로 이해하는 헌법 해석(남성의 보호도 포괄하는 임신·출산·양육까지의 기능 보호)로 구분할 수 있다. 전자의 경우 가임여성만이 임신, 출산, 수유(授乳)에 제한되어 생물학적으로 보호받는 것과는 달리, 후자의 경우 모성이 생물학적인 원인 외에 양육의 측면에서도 사회적으로 보호의 필요성이 있다고 강조된다. 모성보호의 세부적인 내용에 대한 논의를 위해 ‘재생산권’이라는 사회학적인 개념을 법학계에서 빌려 사용할 수 있으며, 이 경우 헌법상 모성보호 조항은 임신, 출산, 양육과 관련한 국가의 전면적 보호이자, 법규범적 성격은 사회적 기본권으로 보는 학설이 타당하다.마지막으로 모성의 보호와 관련된 모호성과 혼돈을 해결하기 위해 비교헌법적 고찰을 한다. 이를 통해 우리나라 모성보호 조항의 바람직한 해석과 의의를 찾을 수 있다. 먼저 헌법 내에 ‘모성’ 및 ‘모성보호’를 직접 명시한 국가들의 헌법전(형식적 헌법)을 살펴보면, 우리 헌법처럼 모성이라는 문구는 존재하되 양육과 관련된 문구가 존재하지 않는 것은 이례적으로 파악될 여지가 있다. 그리고 헌법전에 임신, 출산, 양육과 관련한 헌법 규정을 둔 국가들의 경우는 헌법 규범이 내용 면에서 규율하는 것이 무엇인지(실질적 헌법)도 논한다. 대륙법계 국가인 독일연방공화국 기본법상 모성보호 조항의 해석은 우리나라의 ‘협의로 이해하는 모성보호’의 해석방법과 유사하다. 그러나 독일연방공화국 기본법 제6조 제2항, 제3항, 제5항은 모성보호 조항인 제6조 제4항이 보호하지 못하는 범위를 보완하는 역할을 하는 것에 반해, 우리나라의 경우 보완하는 역할을 하는 헌법 규정이 미흡하거나 존재하지 않는다. 영미법계 국가인 미국에서 연방대법원은 미국 수정헌법 제14조의 헌법 해석을 통해 양육권을 헌법적으로 보장한다. 본 논문에서는 여기서 더 나아가 오늘날 자녀에 대한 부모의 양육 기능은 많은 경우에 가족 혹은 자녀와 혈연적 관련이 없는 독립적인 제3자에게 분담되어 수행되는 현실에 주목한다. 자녀에 대한 임신, 출산의 기능을 수행하는 모를 ‘생물학적 모’라고 통칭한다면, 이와 대비하여 양육 기능을 수행하는 가족 혹은 자녀에 대해 독립적인 제3자를 ‘사회적 모’라는 개념으로 도출해내고 통칭한다. 그리고 양육권 분쟁 발생 시 적합한 부모, 즉 모성의 보유자는 누구인지에 관한 미국 판결을 소개하면서 “모든 사람은 모성을 가진다.”고 주장한다. 임신, 출산, 양육에 관여한 모든 사람은 모성을 가질 수 있으며, 아동 한 명에게는 반드시‘생물학적 모성’ 및 그 외 복수의‘사회적 모성’의 주체들이 존재할 수 있다. 다만 우선적인 모성의 주체는 생물학적 모, 사회적 모라는 일률적인 기준이 아니라 자녀를 둘러싼 개별적 상황과 조건에 의해 결정되어야 한다. 미국 연방대법원 판례분석을 통해 생각해 본 ‘양육권 즉, 모성은 그 자체로 선한 것’이며, 그 본질이 ‘자녀를 위한 이타성’이고, 결국 양육권의 주체가 객체인 자녀에게 ‘최고(最高)의 이익’이 아니라 ‘최선(最善)의 이익’(The best interest of the child)을 주는 것이라는 논리들 역시 본 논문의 주장을 뒷받침한다. 본 논문은 헌법상 모성보호 조항에 관한 기존 해석과는 다른 관점에서 모성보호를 새롭게 바라보고자 한다. 무엇보다 우리나라 헌법 속 추상적 모성 개념과 실생활에서의 모성 개념과의 괴리를 없애고, 모성보호의 개념 중 양육권과 관련된 헌법상의 입법 공백을 해결하고자 한다. 이를 위해 모성 보유 주체의 범위를 확대해석하였고, 모성의 개념 및 모성보호의 주체, 모성보호의 보호 영역에 대하여 새롭게 분류·정의하였다. 그리고 헌법상 모성보호 조항에 관한 법사회학적 해석이 필요하고 그 내용은 임신, 출산, 양육과 관련한 전면적 보호이자, 법규범적 성격은 사회적 기본권이라는 것 역시 향후 모성보호 연구의 준거로서 널리 인정되기를 기대한다. 헌법상 모성보호 조항 지배 담론의 개혁과 재해석을 통해, 무엇보다도 모든 사람의 모성이 헌법상 실질적으로 보호되어, 간접적으로 그 객체인 모든 아동 역시 모성의 수혜에서 소외되는 일이 적어지기를 바란다.
Paragraph 2 of Article 36 of Constitution stipulates that “the State must endeavor to protect motherhood” imposes an obligation on the State to endeavor to protect motherhood. However, the normative significance of motherhood protection under the constitution has not been effectively identified despite rapidly changing domestic and international social changes. Above all, the definition of motherhood, the area covered by the protection of motherhood, and the issues related to the subject are not being effectively organized. In particular, even though the issue of low birthrate and aging population is getting serious, constitutional normative ambiguity and confusion related to the protection of motherhood can be pointed out as the root cause of the inability to properly implement constitutional protections related to pregnancy, child-birth and child-rearing.This study aims to clarify the normative meaning of the constitutional motherhood protection provisions through various methodologies. First of all, This study reviews the history of the Constitution with regard to the protection of the motherhood and thereby, examines the changes of the Constitution regarding definitions of the motherhood and pregnant mother and protection of motherhood and its subject. ‘The protection of the motherhood’ was specified as ‘protection of the pregnant mother’ before 1948, but it would be expanded into ‘the protection of pregnancy, child-birth and child-rearing’ in 1987. However, in terms of the expanded ‘protection of motherhood’, the interpretation of the subject of protection or ‘motherhood’ could not be clear. Moreover, if the subjects of ‘the motherhood’ to be protected should be ‘those who are pregnant, delivers a child and rears a child’, it has never been clear that they must be women or not. Secondly, in order to reivew the changes in interpretation of the paragraph of ‘protection of motherhood’, the interpretive review of the provisions of motherhood protection under the current constitution is divided into how to interpret the concept of motherhood protection under the constitution, legal nature of motherhood protection, and legal normative nature of motherhood protection. The interpretation of the concept of motherhood protection is a constitutional interpretation that understands maternal protection as a narrow sense (protection of women or functions up to pregnancy and child-birth) and a constitutional interpretation that understands motherhood protection in a broad sense (pregnancy and child-birth, which also includes protection of men. It can be classified into function protection until child-rearing). In the former case, only women of childbearing potential are restricted to pregnancy, child-birth, and lactation and are biologically protected. In the latter case, it is emphasized that there is a need for social protection in terms of parenting in addition to the biological cause of motherhood. The legal sociological concept of ‘reproductive right’ can be borrowed from the legal academia to discuss the details of maternal protection, and in this case, the legal nature of the constitutional maternal protection provisions is total protection related to pregnancy, child-birth, and child-rearing. The theory that the legal normative character is a basic social right is valid. Finally, a comparative constitutional review is conducted to resolve the ambiguity and confusion related to motherhood protection. Through this, we can find a desirable interpretation and significance of Korea’s motherhood protection provisions. First, if you look at the constitutions (formal constitutions) of countries that directly specify ‘motherhood’ and ‘motherhood protection’ in the constitution, there is room for an unusual grasp that the phrase motherhood exists as in our constitution, but no parenting-related phrase exists. And in the case of countries that have constitutional regulations related to pregnancy, child-birth, and child-rearing before the Constitution, it also discusses what the constitutional norms govern in terms of content (substantial constitution). The interpretation of the provisions of maternity protection under the Basic Law of the Federal Republic of Germany, which is a continental legal state, is similar to the interpretation method of ‘maternity protection understood by narrow sense’ in Korea. However, Paragraphs 2, 3 and 5 of Article 6 of the Basic Law of the Federal Republic of Germany play a role in supplementing the extent that Paragraph 4 of Article 6, which is a maternity protection clause, does not protect, whereas in the case of Korea, There are insufficient or no constitutional provisions. In the United States, a state of Anglo-American law, the Supreme Court constitutionally guarantees custody through the interpretation of the Constitution of the 14th Amendment to the United States. In this thesis, furthermore, we focus on the reality that today’s parenting functions for children are shared and performed by independent third parties who are not related to family or children in many cases. If the mother who performs the function of pregnancy or child-birth for the child is collectively referred to as the ‘biological mother’, in contrast to this, an independent third party for the family or child performing the parenting function is derived from the concept of the ‘social mother’ do. And in the case of custody disputes, it introduces a US ruling on who is the right parent, or bearer of motherhood, and argues that ‘everyone has motherhood.’ Anyone involved in pregnancy, child-birth, and child-rearing can have motherhood, and one child must have ‘biological motherhood’ and a plurality of other ‘social motherhood’ subjects. However, the primary subject of motherhood should be determined not by the unified standard of biological motherhood and social motherhood, but by the social situation and conditions surrounding the child. ‘Custody, that is, motherhood is good in itself’, which was considered through the US Supreme Court case analysis, and its essence is ‘altruism for children’, and in the end, the logics that the subject of custody gives ‘the best interest of the child’ rather than ‘the highest interest’ to the child, the object, also support the argument of this paper.This paper attempts to take a new look at maternity protection from a perspective different from the existing interpretation of the constitutional maternity protection provisions. Above all, it aims to eliminate the gap between the abstract concept of motherhood in the Korean constitution and the concept of motherhood in real life, and to resolve the constitutional legislative void related to custody among the concepts of motherhood protection. To this end, the scope of motherhood-bearing subjects was expanded and analyzed, and the concept of motherhood, protection subjects of motherhood, and protection areas of motherhood were newly classified and defined. In addition, the fact that the legal nature of the constitutional maternity protection provisions is full protection related to pregnancy, child-birth, and child-rearing, and that the legal normative nature is the basic social right is also expected to be widely recognized as a criterion for future maternal protection studies. Through the reform and reinterpretation of the dominant discourse of the constitutional maternity protection clause, above all, I hope that the motherhood of all people will be substantially protected under the constitution, so that all children, which are objects of which, indirectly, are less excluded from the beneficiaries of motherhood.